CIRCULAR 49 DE 2019

(agosto 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DEL TRABAJO

PARA:	DIRECCIONES TERRITORIALES, OFICINAS ESPECIALES, COORDINADORES E INSPECTORES DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.
DE:	MINISTRA DEL TRABAJO.
ASUNTO:	LINEAMIENTO INSTITUCIONAL. Criterios para autorizar la terminación de la relación laboral de trabajadores que se encuentren en condición de discapacidad o de debilidad manifiesta por razones de salud.

Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 6 numeral 11 del del Decreto 4108 de 2011 una de las funciones del despacho del Ministro del Trabajo consiste en Promover la protección del derecho al trabajo, los derechos humanos laborales, los principios mínimos fundamentales del trabajo, entre otros, conforme a las disposiciones constitucionales y legales vigentes, y considerando la diversidad de interpretaciones que se presentan en el trámite de las solicitudes de autorización de despido de trabajadores que se encuentran en condición de discapacidad o de debilidad manifiesta; este despacho considera procedente fijar el lineamiento institucional que determina los criterios a tener en cuenta por parte de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social para proceder a otorgar o negar el permiso requerido, así:

I. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

La protección general a la estabilidad en el empleo de las personas en condición de discapacidad tiene su fundamento esencial en la Constitución Política, en donde se establece la obligación para el Estado de promover condiciones de igualdad real y efectiva, especialmente cuando se trata de personas que, por su situación de salud, se encuentran en una circunstancia de debilidad y por tanto merecen ser tratados como sujetos de amparo especial.

En ese orden los artículos 47, 53 y 54 de la Carta Política y los diversos Convenios e instrumentos internacionales sobre derechos humanos^[1] (que hacen parte del bloque de constitucionalidad), establecen el deber para el Estado de adelantar políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; propiciando su ubicación y reubicación laboral y el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud, así como la obligación para los empleadores de ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran.

De igual forma a través de la Ley 361 de 1997, el legislador estableció mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y en materia laboral, con fundamento en los principios de no discriminación, solidaridad, igualdad y respeto a la dignidad humana, dispuso entre otras, de manera específica en el artículo 26 ibidem, una protección especial en favor de los trabajadores en condición de discapacidad, a saber:

“ARTÍCULO 26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren".

Esta disposición que fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-531 de 2000 en donde se concluyó que “carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato ”.

Seguidamente la Ley Estatutaria 1618 de 2013 promueve el ejercicio efectivo de los derechos de las personas en situación de discapacidad o debilidad manifiesta, mediante la adopción de medidas de inclusión, acciones afirmativas y ajustes razonables, eliminando toda forma de discriminación por razón al estado de salud de las personas.

De otro lado, mediante las Sentencias T-100 de 1994; C-531 de 2000; T-837 de 2000; T-198 de 2006; T-03 de 2010; T-936 de 2009, T-039 de 2010; C- 824 de 2011; T-211 de 2012, T-313 de 2012, T-041 de 2014, T-673 de 2014, T- 877 de 2014, T-098 de 2015, T-692 de 2015, SU 049 de 2017, T-305 de 2018, T-041 de 2019 y C- 200 de 2019 el Alto Tribunal ha reiterado la protección especial y la estabilidad laboral reforzada del trabajador en estado de discapacidad o debilidad manifiesta y ha definido las siguientes reglas jurídicas, a saber: "(i) bajo ninguna circunstancia, la discapacidad podrá obstaculizar la vinculación de una persona, a menos que se demuestre una incompatibilidad insuperable en el cargo que va a desempeñar; (ii) ningún individuo que se encuentre en estado de discapacidad puede ser retirado del servicio por razón de su limitación, y (iii) en todo caso, quien fuere despedido prescindiendo de la autorización del inspector del trabajo tendrá derecho a una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a las que hubiera lugar,^[2]” Subrayado fuera de texto.

En igual sentido en reciente pronunciamiento la Corte Constitucional, en Sentencia C-200 de 2019 indicó: “Bajo este criterio, se declarará la exequibilidad del numeral 15 del literal A) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, únicamente por el cargo analizado en esta oportunidad, en el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su condición de salud, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización”^[3]

En ese panorama legal, surge el deber para todo empleador que requiera despedir a un trabajador en condición de discapacidad o de debilidad manifiesta de atender los parámetros jurisprudenciales esbozados por la H. Corte Constitucional, a efectos de verificar si se encuentra protegido con el fuero de estabilidad laboral reforzada y determinar así, las consecuencias jurídicas y sociales que tal circunstancia connota, verbigracia la obligación de solicitar permiso para terminar la relación laboral, ante el Ministerio del Trabajo.

Asimismo es preciso indicar que las actuaciones que realiza el Ministerio del Trabajo en esta materia solo obedecen al mandato legal que lo ordena, el cual faculta y limita al inspector del trabajo para que verifique, constate y analice si la solicitud de autorización de despido se encuentra soportada y ajustada a los supuestos normativos, más no para que califique o declare derechos, así como validación o ratificación de la ocurrencia de los hechos que constituyen la justa causa invocada por el empleador.

Indicó la Corte Constitucional en la sentencia mencionada anteriormente que “Es importante agregar que la intervención del inspector no desplaza al juez, quien puede asumir, cuando corresponda, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el empleador. Efectivamente, si el inspector del trabajo otorga el permiso, este constituye una presunción de la existencia de un despido justo, pero se trata de una presunción que puede ser desvirtuada ante el juez correspondiente. Además, su actuación también está sometida a control, como la de cualquier autoridad en el Estado Social de Derecho. Con todo, es indiscutible que el reconocimiento del cambio de significación material de la Constitución que ha dado lugar a este fallo, permite que asuntos que han generado altísima litigiosidad constitucional ahora sean atendidos por una autoridad administrativa, con lo que se maximiza la eficacia del Estado y la efectividad de los derechos fundamentales de los involucrados (art. 2o superior)”^[4]

II. SUJETOS A QUIENES APLICA LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR RAZONES DE SALUD.

Considerando que la estabilidad laboral reforzada cobija a todo aquel que presente una situación de salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores y por tanto su alcance “no se limita a quienes han sido calificados con una pérdida de capacidad laboral o cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral^[5], vale la pena indicar que a través de Sentencia T-041 de 2019 la Corte Constitucional estableció con claridad, quiénes pueden ser considerados como sujetos en circunstancia de debilidad manifiesta por motivos de salud, así:"[...] un trabajador que: “i) pueda catalogarse como persona con discapacidad, ii) con disminución física, síquica o sensorial en un grado relevante, y (iii) en general todas aquellos que (a) tengan una afectación grave en su salud; (b) esa circunstancia les Impida o dificulte' sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”, y (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho, estando en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tiene derecho a la 'estabilidad laboral reforzada [...]. ”

III. ASPECTOS A TENER EN CUENTA POR EL INSPECTOR DE TRABAJO PARA AUTORIZAR O NEGAR LA TERMINACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL DE UN TRABAJADOR EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD O EN DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD.

A. Cuando el empleador solicita la terminación del vínculo y manifiesta que existe justa causa de despido.

Para estos casos, teniendo en cuenta las facultades y competencias otorgadas a los Inspectores de Trabajo, la actividad del funcionario encargado se enfocará en determinar si el empleador que alega la justa causa de terminación garantizó efectivamente el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción al trabajador en condición de discapacidad; independientemente de si la situación de debilidad manifiesta por razones de salud es previa o sobreviniente a la relación laboral o contractual y de si esta es de origen profesional o común.

No obstante las consideraciones de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL-1360 de 2018 sobre la prescindencia de la autorización del Inspector de Trabajo para los casos en donde se alega una justa causa de despido; se atenderá el mandato establecido y reiterado por la Corte Constitucional al respecto, como máximo órgano de interpretación y unificación^[6], en el cual se enfatiza que, si un empleador requiere terminar el contrato de trabajo de una persona con estabilidad laboral reforzada por salud, en consideración a la garantía de especial protección que la cobija, “debe contar ineludiblemente con la autorización previa del Inspector del Trabajo, para dar por culminado el vínculo laboral”^[7].

Al respecto se precisa que acorde con los criterios jurisprudenciales aplicables, la facultad que le asiste al empleador de terminar unilateralmente el contrato de trabajo no puede desarrollarse fuera de los límites constitucionales impuestos por el derecho al debido proceso, y en ese orden, el Inspector de trabajo debe considerar al menos, los siguientes aspectos:

- La posibilidad otorgada al trabajador en situación de discapacidad o de debilidad manifiesta de controvertir las pruebas y los motivos por los cuales se procede a solicitarla autorización de despido por justa causa; de tal suerte que la causal que se comunicó al trabajador sea la alegada efectivamente ante este Ministerio.

- Que se verifique la inmediatez y la razonabilidad del tiempo transcurrido desde el momento en el cual el empleador tuvo conocimiento de los hechos constitutivos de la causal y la decisión de solicitar la autorización del despido por justa causa.

- Que el empleador en la solicitud de autorización señale específicamente la justa causa de despido, que deberá corresponder a alguna de las causales establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo.

En este punto, el Inspector de Trabajo debe abstenerse de calificar jurídicamente las conductas descritas en la solicitud de autorización y su actuación se limita a verificar o constatar si la causal alegada está soportada y se ajusta a los supuestos normativos delimitados en el CST.

- Si es del caso, que el empleador previo a la solicitud de autorización de despido haya agotado el procedimiento incorporado en la convención colectiva, en el reglamento interno de trabajo o en el contrato individual.

- Cuando la justa causa invocada sea el bajo rendimiento o el rendimiento deficiente, deberá demostrar también la previa realización de ajustes razonables en el puesto de trabajo, para el trabajador con discapacidad o en situación de debilidad manifiesta por razones de salud.

Así las cosas, si el Inspector de Trabajo verifica el cumplimiento de los aspectos descritos, podrá expedir la autorización para terminar el vínculo laboral, precisando de manera expresa en el acto administrativo proferido que, el otorgamiento del permiso no constituye declaración de derechos, ni la validación o ratificación de la ocurrencia de los hechos que constituyen la justa causa invocada por el empleador.

B. Cuando el empleador solicita la terminación del vínculo y manifiesta que existe una causal objetiva.

Se consideran como causales objetivas de terminación del contrato o vinculación laboral para los trabajadores con discapacidad o en situación de debilidad manifiesta por razones de salud, las mismas que rigen para cualquier otro trabajador del sector público o privado.

En ese sentido, cuando se invoquen causales objetivas de terminación del contrato o de la vinculación laboral, el empleador debe presentar por escrito la solicitud de autorización de terminación del vínculo laboral y los documentos que permitan establecer con claridad la existencia de la causal objetiva.

Cuando se invoquen las causales de expiración del plazo o de terminación de la obra o labor contratada y se trate de un trabajador que haya adquirido la discapacidad durante la vigencia de la relación laboral o se encuentre en debilidad manifiesta por razones de salud, el empleador debe acreditar que se ha realizado el proceso de rehabilitación, para lo cual deberá oficiar a la EPS o ARL a la que se encuentra afiliado el trabajador. Entre tanto no se haya dado el alta médica dentro del proceso de rehabilitación, la solicitud de autorización de despido se tramitará bajo lo indicado en el literal siguiente, si en todo caso existe incompatibilidad para continuar ejerciendo el cargo o cualquier otro dentro de la misma organización.

Cuando en la solicitud de autorización de despido, se invoquen tanto justas causas como causales objetivas, el empleador deberá presentar los documentos requeridos como soporte para cada una de ellas, de acuerdo con los incisos anteriores; dicha solicitud se tramitará bajo un mismo procedimiento.

Así, una vez el Inspector de Trabajo haya verificado, establecido o constatado la existencia de la causal objetiva de terminación del vínculo laboral y haya determinado que el motivo de la solicitud de autorización no está relacionado directamente con la situación de debilidad manifiesta por razones de salud o discapacidad del trabajador, procederá a expedir la correspondiente autorización.

C. Cuando la discapacidad o situación de salud del trabajador sea incompatible e insuperable con el cargo que desempeña.

Siguiendo los criterios jurisprudenciales desarrollados, la estabilidad laboral reforzada del trabajador en situación de discapacidad física, sensorial o psíquica representa para el empleador que conoce su estado de salud, una serie de deberes que se concretan básicamente en So siguiente: “rehabilitación funcional y profesional, readaptación del puesto de trabajo, reubicación y los cambios organizacionales y/o movimientos de personal necesarios”^[8]. Esto, con la finalidad de preservar el empleo del trabajador, en condiciones de desempeño eficiente, seguridad y confort.

Por tanto, si el empleador acude ante el Ministerio del Trabajo y solicita la autorización para terminar el vínculo laboral del trabajador en situación de discapacidad o de debilidad manifiesta y no alega justa causa de despido, deberá acreditar que llevó a cabo de manera razonable y diligente los ajustes administrativos y organizacionales que el proceso de rehabilitación y reincorporación ameritaba, soportando de manera suficiente y motivada las razones por las cuales manifiesta que la vinculación del trabajador en su condición de debilidad, excede sus posibilidades y resulta incompatible con la estructura administrativa o empresarial.

Para el efecto, el inspector de Trabajo deberá analizar los siguientes aspectos en el trámite de autorización, que le permitirán verificar el cumplimiento de las obligaciones del empleador^[9], a saber:

- La implementación al interior de la Empresa del Sistema de Seguridad y Salud en el trabajo.

- Se debe oficiar a la Administradora de Riesgos Laborales para que se informe sobre la participación del trabajador en los programas terapéuticos y en los tratamientos médicos necesarios para su recuperación y rehabilitación funcional y ocupacional.

- El acatamiento por parte del empleador de las recomendaciones médicas prescritas en favor del trabajador.

- Se debe oficiar a la Administradora de Riesgos Laborales para que se informe sobre la existencia de un proceso de rehabilitación laboral (si el trabajador tenía la posibilidad de reincorporarse al trabajo), en donde se determinen los recursos y las acciones adelantadas por la Empresa con la finalidad de equiparar las capacidades y aptitudes del trabajador en situación de discapacidad con las exigencias de desempeño en el ambiente laboral. Sobre el particular se considerará lo siguiente:

- La discriminación de cargos en la empresa, para lo cual se exigirá dentro de las pruebas documentales la presentación del organigrama.

- La existencia de los estudios de puesto de trabajo y las actividades de reinducción y de reentrenamiento en los procesos de la empresa, según las aptitudes físicas, psicológicas y técnicas con las que debe contar el trabajador en ese cargo o en otros posibles.

- La adaptación del puesto de trabajo y los cambios administrativos y organizacionales que se desarrollaron para compensar las capacidades y aptitudes del trabajador, así como las acciones llevadas a cabo para garantizar la reincorporación o reubicación en condiciones de desempeño eficiente, seguridad y confort.

- Las razones de fondo y debidamente motivadas, expuestas por el empleador para manifestar que, con posterioridad al proceso de rehabilitación y reincorporación, el desarrollo de las actividades y funciones designadas al trabajador en condición de discapacidad o debilidad manifiesta resultó efectivamente incompatible e insuperable en el correspondiente cargo o en otro existente en la Empresa.

Así las cosas, si el Inspector de Trabajo constata que el empleador agotó diligentemente las etapas de rehabilitación, reintegro, readaptación y/o reubicación laboral podrá autorizar la terminación del contrato de trabajo.

D. Cuando el empleador solicita la terminación del vínculo laboral pero no alega justa causa de despido o causal objetiva, ni acredita haber agotado el proceso de reincorporación del trabajador en situación de discapacidad.

Para este tipo de casos, en atención a la protección constitucional que cobija a los trabajadores en situación de discapacidad o de debilidad manifiesta, el Inspector de Trabajo negará la autorización de terminación del contrato de trabajo.

IV. TRÁMITE DE AUTORIZACIÓN PARA LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO O LA RELACIÓN LABORAL

Una vez presentada la solicitud por parte del empleador, el Inspector de Trabajo informará al trabajador, mediante comunicación escrita y por correo electrónico cuando se conozca, el inicio del trámite de solicitud de autorización de terminación del contrato o de la relación laboral, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud.

Iniciado el trámite administrativo, el Ministerio del Trabajo tendrá un término de quince (15) días hábiles para expedir la autorización o negar la solicitud en los casos de los literales A y B, término que iniciará una vez se encuentren todos los documentos completos; es de señalar que solo se realizará un requerimiento de información al empleador y de no cumplirlo dentro del término indicado, se declarara el desistimiento tácito de que trata el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011, archivándose la solicitud sin perjuicio de que pueda instaurarse nuevamente.

En el caso del literal C del presente instructivo, el Inspector de Trabajo dispondrá de un término de 30 días hábiles para decidir la solicitud de despido.

Para interponer el recurso de reposición y apelación del presente trámite de autorización, se dispondrá de un término de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación de la autorización o de la negación de la solicitud.

Las notificaciones se surtirán conforme a lo previsto en la Ley 1437 de 2011 - CPACA-. Cuando se conozca el correo electrónico del trabajador, adicionalmente se le enviará por este medio el asunto a comunicar o notificar.

Todos los ajustes razonables que implemente el Ministerio del Trabajo en cumplimiento de lo dispuesto por el Artículo 9 de la Ley 1346 de 2009, serán tenidos en cuenta para los temas de que trata la presente Circular en lo que le sea aplicable.

El Inspector del Trabajo y el Grupo de Atención al Ciudadano y Trámites de la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo correspondiente, o quien haga sus veces en la respectiva Dirección Territorial, contarán con el término establecido en el artículo 86 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA- para resolver los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

En el trámite administrativo referido, no se decide, califica o juzga la justa causa o la causal objetiva de terminación del contrato o de la relación laboral de los trabajadores con discapacidad o en situación de debilidad manifiesta por razones de salud, lo cual corresponde a la justicia laboral ordinaria.

Atentamente,

ALICIA VICTORIA ARANGO OLMOS

Ministra del Trabajo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. La Ley 1346 de 2009 aprobó para Colombia la "Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad", adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, la cual reafirma la responsabilidad del Estado de establecer mecanismos y sistemas de garantía del ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, sin discriminación por motivo de su condición.

2. Corte Constitucional. Sentencia T- 041 de 2019 citada.

3. Corte Constitucional. C-200 de 2019,

4. Corte Constitucional. C-200 de 2019.

5. Corte Constitucional. C-824 de 2011 y SU 049 de 2017.

6. Constitución Política. Art. 241.

7. Criterio que fue reiterado de manera inequívoca mediante la Sentencia citada T-041 de 2019. Adicionalmente, cabe resaltar que en la Sentencia T - 877 del 2014 la H. Corte Constitucional ordenó de manera expresa lo siguiente: "RESUELVE Sexto. - ADVERTIR al Ministerio de Trabajo que en adelante cumpla con su obligación de decidir si autoriza o no el despido del trabajador, cuando se solicite su autorización, en virtud del artículo 26 de la Ley 361 de 1997”. Resaltado fuera de texto.

8. Sentencia SL 1360 de 2018, Sala Laboral. Corte Suprema de Justicia.

9. Artículo 8 de la Ley 776 de 2002.