MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONCEPTO DE VIOLACIÓN -Omisión / AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL  DE TAXISTAS –Solidaridad  

La Sala observa que aunque la pretensión de la demanda está dirigida a que se declare la nulidad total del Decreto 1047 de 2014, lo cierto es que no expuso en el concepto de violación argumentos encaminados a desvirtuar la legalidad de los enunciados normativos mencionados con anterioridad, los cuales no tratan temas directamente relacionados con la afiliación de los conductores de taxi al sistema de seguridad social, sino que son complementarios para lograr la prestación de ese servicio público con estándares de calidad y seguridad. Por lo anterior, se advierte que la parte actora no cumplió con la suficiente carga argumentativa para desvirtuar la presunción de legalidad de la cual gozan dichas disposiciones. En todo caso, en relación con el único cargo expuesto por la parte actora, no está demás traer a colación lo dispuesto por esta Subsección en las sentencias proferidas el 18 de mayo de 2018 y el 13 de agosto de 2018, en las cuales se estableció que el decreto estudiado en ningún aparte hace referencia a que la carga de la afiliación al sistema de seguridad social debe recaer exclusivamente en el conductor de taxi, sino que, por el contrario, las empresas operadoras del servicio de transporte y los propietarios de los vehículos taxis son responsables solidariamente de los salarios y prestaciones sociales de los mismos, incluyendo los aportes al sistema de seguridad social en el porcentaje que les corresponde legalmente.

NORMA DEMANDADA : DECRETO 1047 DE 2014 (NO NULO) GOBIERNO NACIONAL

RELACIÓN LABORAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIO DE TRANSPORTE Y CONDUCTORES DEL SERVICIO PÚBLICO- Efecto / SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL DE LOS CONDUCTORES DEL SERVICIO PÚBLICO – Pago por la empresa de servicio de transporte

Por disposición legal [Ley 336 de 1996], entre la empresa de servicio de transporte y los conductores debe existir una relación laboral, por lo que esta situación permite colegir que la empresa operadora actúa como empleador, lo que significa que tiene a su cargo todas las obligaciones que la ley laboral impone al patrono, incluyendo la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales). De esta forma, se concluye que las empresas de transporte público deben contratar laboralmente a sus conductores y, en virtud de ello, dichas empresas deben asumir el pago no solamente de los salarios y prestaciones que la relación laboral origine, sino que también deben asumir el pago del porcentaje que le corresponde frente a los aportes obligatorios a la seguridad social integral de sus trabajadores y los aportes parafiscales. Cabe mencionar que la relación laboral con el conductor debe darse entre éste y la empresa operadora de transporte y no entre el conductor y el propietario del vehículo. En este caso, si el conductor presta sus servicios en varias empresas, con cada una de ellas deberá estar vinculado laboralmente y cada empleador deberá girar los aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta que en materia de riesgos profesionales la afiliación debe producirse por cada relación laboral.

FUENTE FORMAL :  LEY 15  DE 1959 - ARTÍCULO 15  / LEY 336 DE 1996  /  de  LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 281 / LEY 336 DE 1996 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA  - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA  - ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA  - ARTÍCULO 365 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 152

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En un sistema de seguridad social, aquellos siniestros que generan un riesgo que amenaza el mínimo vital (la falta de ingresos en la vejez o en la invalidez, el súbito desempleo, la ausencia imprevista de un generador de ingresos en el hogar, una enfermedad catastrófica no anticipada), y que no pueden ser cubiertos o atenuados a través de un simple esfuerzo individual o familiar, se atienden o cubren por la vía de la suma de muchos esfuerzos individuales, esto es, de un esfuerzo colectivo. Por supuesto que el principio solidario no es absoluto, y su aplicación debe matizarse con la de otros principios y valores, como el de sostenibilidad, el de eficiencia y el de garantía de los derechos fundamentales, de lo contrario, el sistema de seguridad social sería inoperante e inviable. el principio de solidaridad tiene su origen en la Constitución Política de 1991 y su vigencia y aplicación en el Sistema General de Seguridad Social se deriva del artículo 48 superior, por lo que a partir de esa disposición todos los partícipes del sistema deben contribuir solidariamente a la sostenibilidad del mismo, con el fin de garantizar el acceso de todos los habitantes del territorio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN  POLÍTICA- ARTÍCULO 48

SOSTENIBILIDAD FISCAL DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL

La sostenibilidad fiscal es una herramienta para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho, en materia de seguridad social, dicho instrumento busca garantizar el  financiamiento del sistema, compuesto por los aportes de los afiliados, procurando dar un manejo razonable de los recursos, sin importar la naturaleza de los aportantes bien de origen público o privado, por lo que es una obligación del Estado asegurar el cumplimiento de las obligaciones sociales de los particulares, para evitar la evasión y la elusión al mismo por parte de quienes se encuentran obligados a contribuir a él. Así las cosas, por virtud del principio de solidaridad, todos los afiliados deben contribuir al sistema para su sostenibilidad, equidad y eficiencia, con el objeto de preservarlo, además de recibir los beneficios individuales correspondientes.

AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Formas

 El artículo 157 de la Ley 100 de 1993 estableció 3 formas distintas en que los afiliados pueden participar en el sistema, a saber: (i) régimen contributivo, (ii) régimen subsidiado o (iii) aquéllos que no cuentan con capacidad de pago, pero que tampoco pertenecen a este último régimen, clasificados como participantes vinculados.De acuerdo con lo establecido por la referida norma, los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago; mientras que los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Por otra parte, los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.

FUENTE FORMAL : LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 157

APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Obligatoriedad

En cuanto a la obligación de hacer aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es importante recordar que por mandato del artículo 48 de la Constitución, la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio, sujeto, entre otros, a los principios de solidaridad y universalidad, lo que implica que las personas con vinculaciones laborales formales o trabajadores independientes deben cotizar al sistema en el régimen contributivo a efectos de contribuir al sistema para su sostenibilidad, equidad y eficiencia y con el objetivo también de preservarlo, además de recibir los beneficios individuales correspondientes. En este orden, en principio, es obligatorio para cualquier tipo de trabajador efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, de conformidad con el principio de solidaridad que rige en esta materia. No obstante, como lo ha resaltado la jurisprudencia constitucional, dicha obligación es de carácter imperativo, siempre y cuando el trabajador independiente cuente con los recursos suficientes para cumplir con ellos, pues, de carecer en forma absoluta de los mismos o no contar con los necesarios para efectuar cotizaciones a ambos sistemas, aquélla no se hace exigible.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD  CONTRA ACTO  ADMINISTRATIVO DEROGADO – Procedencia

Es procedente estudiar la legalidad del Decreto 1047 de 2014, pues aunque actualmente está derogado, produjo efectos jurídicos entre el 4 de junio de 2014, fecha en la que fue publicado, y el 26 de mayo de 2015, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 1072 de 2015 y, por tanto, en la que operó la derogatoria expresa del primero. En consecuencia, comoquiera que la derogatoria de una norma jurídica tiene efectos hacia el futuro, se hace necesario declarar la nulidad de la misma para retirar del mundo jurídico cualquier efecto que haya producido a partir de su entrada en vigencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00233-00(0435-15)

Actor: JAVIER ALONSO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO, MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, MINISTERIO DE TRANSPORTE, MINISTERIO DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES

Tema: Nulidad total del Decreto 1047 del 4 de junio de 2014 "Por el cual se establecen normas para asegurar la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social de conductores del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, se reglamentan algunos aspectos del servicio para su operatividad y se dictan otras disposiciones"

 Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011

La Sala decide, en única instancia, mediante sentencia, la demanda de nulidad presentada, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el Decreto 1047 del 4 de junio de 2014 expedido por el Gobierno Nacional.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA

El 29 de enero de 2015 el señor Javier Alonso Hernández Villamizar presentó demanda de nulidad contra el Decreto 1047 del 4 de junio de 2014 "Por el cual se establecen normas para asegurar la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social de conductores del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, se reglamentan algunos aspectos del servicio para su operatividad y se dictan otras disposiciones", expedido por el Gobierno Nacional.

El acto acusado

El actor pretende que se declare la nulidad total del Decreto 1047 del 4 de junio de 2014 "Por el cual se establecen normas para asegurar la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social de conductores del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, se reglamentan algunos aspectos del servicio para su operatividad y se dictan otras disposiciones".

  

Normas violadas y concepto de violación

La parte actora considera que el acto administrativo demandado vulnera el artículo 53 de la Constitución Política y los artículos 11, 12, 34, 36 y 65 de la Ley 336 de 1996.

Manifiesta que incurrió en el vicio de desconocimiento de las normas superiores en que debió fundarse, especialmente, los artículos 34 y 36 de la Ley 336 de 1996, por cuanto estableció la obligación de las empresas de transporte público de vigilar que sus conductores se afilien y paguen la seguridad social como independientes, sin que sea deber para las mismas contratarlos laboralmente.

Explica que una vez verificada la afiliación al sistema de seguridad social y el pago de la cotización del conductor taxista, la empresa de transporte expide la tarjeta de control, documento sin el cual no se puede operar.

En criterio de la parte actora, el Decreto 1047 de 2014 no armoniza las relaciones equitativas entre la empresa de transporte, el propietario y el conductor de taxi, porque exonera de obligaciones a la empresa y se las impone al taxista conductor. Antes bien, promueve las relaciones de trabajo por fuera de la ley laboral, el trabajo desregularizado y la competencia desleal en el sector.

La parte actora entiende que la Ley 336 de 1996 faculta al Gobierno Nacional para regular la obligación que tienen las empresas de transporte de contratar los conductores bajo la ley laboral, afiliarlos y pagarles la seguridad social en los términos del artículo 36 ibídem. Sin embargo, contrario a lo dispuesto en dicha Ley, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1047 de 2014, sin exigir a las empresas de transporte que vincularan a los taxistas por medio de un contrato de trabajo.

Enfatiza que es ilegal que el Gobierno Nacional use la potestad reglamentaria para darle poder a las empresas de transporte público tipo taxi, para vigilar, constatar y exigir al taxista que "prueben su afiliación y pago de la seguridad social, sin que ella deba contratarlo", cuando debió establecer que las empresas "sólo obtendrían la habilitación" si demuestran que tienen los contratos laborales al día.

TRÁMITE PROCESAL

Este despacho admitió la demanda por medio del auto de 16 de abril de 2014[1]. Igualmente, mediante la mencionada providencia, se ordenó informar a la comunidad sobre la existencia del proceso y notificar al Agente del Ministerio Público, al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministro de Trabajo, al Ministro de Salud y Protección Social, al Ministro de Transporte y al Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o quienes hagan sus veces.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por intermedio de apoderado, solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones:

Asegura que el Decreto 1047 de 2014 fue dictado por el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en la Ley 336 de 1996.

Afirma que los argumentos expuestos por la parte demandante hacen referencia al asunto relacionado con la afiliación al sistema de seguridad social integral, lo que ha sido definido por la Ley 100 de 1993. Igualmente, la Ley 336 de 1996 se refirió al acceso universal de los taxistas al sistema de seguridad social y a la seguridad social como derecho fundamental.

Advierte que el artículo 34 de la Ley 336 de 1996 establece que las empresas de transporte público vigilan y constatan la afiliación al sistema de seguridad social de los conductores y que, en esa medida, la norma atacada desarrolla el principio de Estado Social de Derecho y los principios consagrados en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Asegura que la parte actora interpreta el acto administrativo demandando de manera errónea, al afirmar que con dicha reglamentación las empresas de transporte público de taxis asumen que no deben contratar a los taxistas y que tienen la potestad de obligarlos a cotizar la seguridad social, pues dicha normativa está orientada, precisamente, a garantizar la afiliación de los conductores de taxi al sistema.

El Ministerio del Trabajo, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual manifestó que, a su juicio, el Decreto 1047 de 2014 no es contrario al artículo 36 de la Ley 336 de 1996, por cuanto mientras que el primero regula lo concerniente al deber de los conductores de taxi de afiliarse al sistema de seguridad social, sin exigir una modalidad de contratación laboral particular; la disposición supuestamente infringida establece la solidaridad patronal entre la empresa operadora de transporte y el propietario del vehículo en los casos en los cuales los conductores taxistas estén contratados por medio de contrato de trabajo.

Señaló que el decreto demandado no contraría lo establecido en los artículos 11 y 12 de la Ley 336 de 1996, en tanto la finalidad de dicho acto administrativo es regular la afiliación de los conductores de taxi al sistema de seguridad social, independientemente de la modalidad bajo la cual estén contratados, de modo que se advierte que la intención del demandante es eliminar del ordenamiento jurídico la obligación del conductor de taxi de afiliarse al sistema de seguridad social integral, tal como lo prevén los artículos  13 y 157 de la Ley 100 de 1993. Mientras que los artículos 11 y 12 de la Ley 336 de 1996 consagran los requisitos y las condiciones administrativas que las empresas de servicio de transporte deben cumplir para que la autoridad competente las habilite para operar.

Resaltó que el Decreto 1047 de 2014 se encuentra debidamente motivado, pues tiene sustento tanto en la realidad fáctica de la situación que regula como en el ordenamiento jurídico. Por último, informó que dicho acto administrativo ya fue demandado por medio de la simple nulidad identificada con el radicado No. 11001032500020140154200.

El Ministerio de Salud y Protección Social presentó la contestación de la demanda de manera extemporánea, por lo cual no será tenida en cuenta en el proceso de la referencia.

El Ministerio de Transporte, el Agente del Ministerio Público y el representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

AUDIENCIA INICIAL

El 10 de julio de 2017, se llevó a cabo la audiencia inicial[2] prevista en el artículo 180 del CPACA, en la cual no se observó vicio o causal de nulidad que ameritara ser saneada. Las demandadas no propusieron excepciones ni el despacho advirtió alguna para resolver en ese momento procesal.

En dicha diligencia se negó la medida de suspensión provisional solicitada y se determinó que el litigio radicaba fundamentalmente en que "la parte actora considera que es ilegal que el Gobierno Nacional use la potestad reglamentaria para darle poder a las empresas de transporte público tipo taxi, para vigilar, constatar y exigir al taxista que "prueben su afiliación y pago de la seguridad", pese a que no existe contrato de trabajo entre la empresa y el taxista, en tanto las demandadas, consideran que la seguridad social es un derecho fundamental y que la intención que busca el demandante, en este caso, es eliminar del ordenamiento jurídico colombiano la obligación que le asiste al conductor de taxi de afiliarse al sistema de seguridad social integral que prevé los artículos 13 y 157 de la Ley 100 de 1993".

Igualmente, en la audiencia inicial, el Consejero ponente negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, fundamentalmente, por cuanto no advirtió que el Decreto 1047 de 2014 vulnerara las normas que sustentaron la solicitud de medida cautelar.

Por último, como el Magistrado sustanciador decretó únicamente una serie de pruebas documentales, prescindió de la fase de práctica de pruebas y abrió la fase de alegaciones, para lo cual dispuso que dentro de los 10 días siguientes las partes presentaran por escrito los alegatos.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandada

El Ministerio de Trabajo, por intermedio de apoderado, manifestó que la demanda de simple nulidad debe ser rechazada, debido a que el actor plantea un conflicto jurídico de carácter subjetivo en relación con la forma en que las empresas operadoras del servicio de transporte público de taxi aplican el artículo 10 del Decreto 1047 de 2014, pues afirma que se le genera un perjuicio con el hecho de exigirle que acredite la afiliación al sistema general de seguridad social como requisito para que se le expida la tarjeta de control, pues sin este documento no puede desempeñarse como conductor de manera legal.

El Ministerio de Salud y Protección Social, por intermedio de apoderada, manifestó que el Decreto 1047 de 2014 fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria conferida por medio del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

Igualmente, aseguró que el acto administrativo demandado implementó una serie de medidas encaminadas a garantizar el deber de las empresas de transporte público de vigilar y constatar que sus conductores cuenten con la licencia de conducción vigente, así como la afiliación al sistema de seguridad social, tal como lo establece el artículo 34 de la Ley 336 de 1996.

El Ministerio de Transporte y el Ministerio de la Información y las Comunicaciones guardaron silencio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO[3]

El agente del Ministerio Público solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

En primer lugar, aseguró que el Decreto 1047 de 2014 reglamenta el artículo 34 de la Ley 336 de 1996, por lo cual su finalidad es asegurar la afiliación de los conductores de taxi al sistema de seguridad social. Mientras que el artículo 36 de la mencionada ley, disposición que es la base del cuestionamiento realizado al acto administrativo demandado, hace referencia a las vinculaciones contractuales de los conductores de taxi por parte de las empresas operadoras de transporte. En consecuencia, esta última disposición debe ser objeto de un desarrollo reglamentario específico que esté acorde con lo establecido por el Legislador.

En ese sentido, de lo previsto en los artículos 9 y 10 de la Ley 336 de 1996 se infiere que la exigencia de la tarjeta de control es el mecanismo que la administración tiene para garantizar la afiliación de los conductores de taxi al sistema de seguridad social, pues sin dicho documento los conductores de taxi no pueden operar y, en consecuencia, dicho mecanismo resulta eficiente para lograr esa finalidad.

II. CONSIDERACIONES

COMPETENCIA

Como el Decreto 1047 del 4 de junio de 2014 es un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional, esta Subsección es competente para conocer del presente proceso privativamente y en única instancia conforme con el numeral 1º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUESTIÓN PREVIA

La Sala advierte que el acto administrativo cuyas disposiciones son demandadas en nulidad, fue derogado expresamente por el artículo 3.1.1 del Decreto 1072 de 2015 "Por el cual se establecen normas para asegurar la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social de los conductores del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, se reglamentan algunos aspectos del servicio para su operatividad y se dictan otras disposiciones", publicado en el Diario Oficial número 49.172 del 4 de junio de 2014.

Sin embargo, la derogatoria de un acto administrativo no conlleva a que el juez deba producir una decisión inhibitoria, pudiéndose por tanto pronunciarse sobre su legalidad, tal como ha sido la línea jurisprudencial de esta Corporación. En efecto, "es suficiente que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso, para que la jurisdicción de los contencioso ante una demanda deba pronunciarse sobre su legalidad[4]".

Conforme con lo dicho, la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de noviembre de 2001, radicado interno 11857, con ponencia de la Magistrada María Inés Ortiz Barbosa, consideró que:

"El Consejo de Estado reiteradamente ha sostenido que la derogatoria de un acto administrativo o su decaimiento no significan que la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo pierda la competencia para decidir sobre su legalidad y declarar su nulidad, si es del caso. Durante la vigencia los actos administrativos de carácter general producen efectos, crean situaciones particulares y concretas y es posible que aún no estén consolidadas, por lo cual si con ese actos se vulneró el orden jurídico la única forma de restablecerlo a plenitud es con la declaratoria de nulidad, porque los efectos de tal declaración se remontan al momento de su entrada en vigencia, mientras que la derogatoria surte efectos hacia el futuro".

En similar sentido, la Corte Constitucional ha señalado:

"(...) es menester que, a cambio de precipitar una inhibición que podría hacer viable la efectiva aplicación de la norma contraria a la Carta, la Corporación determine si, pese a la derogación del precepto acusado o revisado, éste sigue produciendo efectos, pues, en caso de ser así, lo indicado es decidir, mediante fallo de mérito, acerca de la inexequibilidad planteada..."[5].

"(...) que en función de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, ella [la Corte Constitucional] debe conocer de disposiciones que hayan sido acusadas y se encuentren derogadas, siempre y cuando tales normas continúen produciendo efectos jurídicos. En cambio, si la norma demandada excluida del ordenamiento jurídico no sigue surtiendo efectos jurídicos o nunca los produjo, el pronunciamiento de constitucionalidad resulta inocuo, por carencia de objeto (...)"[6].

En consecuencia de lo anterior, es procedente estudiar la legalidad del Decreto 1047 de 2014, pues aunque actualmente está derogado, produjo efectos jurídicos entre el 4 de junio de 2014, fecha en la que fue publicado[7], y el 26 de mayo de 2015, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 1072 de 2015 y, por tanto, en la que operó la derogatoria expresa del primero. En consecuencia, comoquiera que la derogatoria de una norma jurídica tiene efectos hacia el futuro, se hace necesario declarar la nulidad de la misma para retirar del mundo jurídico cualquier efecto que haya producido a partir de su entrada en vigencia.

PROBLEMA JURÍDICO

La Sala debe determinar si el Decreto 1047 de 2014 vulnera el artículo 53 de la Constitución Política y las normas en que debía fundarse, los artículos 12, 34, 36 y 65 de la Ley 336 de 1996, al establecer que las empresas de transporte público taxi, a la que se encuentra inscrito el vehículo, vigile y verifique la afiliación al sistema de seguridad social de los conductores y si esa empresa de transporte para constatar esa afiliación debió contratar laboralmente al conductor.

Con el propósito de dar respuesta el problema jurídico, metodológicamente, se emprenderá el análisis de los siguientes aspectos: a) La vinculación de los conductores de servicio público de transporte; b) El Sistema General de Seguridad Social en Salud; c) Los partícipes del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) La obligatoriedad de hacer aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud; y e) El caso concreto.

Antes de iniciar el análisis de los temas mencionados, la Sala entrará a emitir un pronunciamiento sobre la posible configuración de la cosa juzgada, teniendo en cuenta que se determinó la legalidad de algunas disposiciones del decreto demandado por medio de la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 13 de agosto de 2018, con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra.

DE LA COSA JUZGADA RELATIVA FRENTE A LA SENTENCIA PROFERIDA POR LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO EL 13 DE AGOSTO DE 2018

En el presente caso, se demanda la nulidad del Decreto 1047 de 2014 "Por el cual se establecen normas para asegurar la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social de conductores del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, se reglamentan algunos aspectos del servicio para su operatividad y se dictan otras disposiciones"; no obstante, previo a abordar la solicitud de nulidad, la Sala debe estudiar si se configura la excepción de cosa juzgada relativa frente a la causa petendi juzgada en el fallo del 13 de agosto de 2018[8], proferido por esta Sección con ponencia de la Doctora Sandra Lisset Ibarra, providencia en la que se negó la nulidad presentada por el ciudadano Arquímedes Fonca Alvarado contra, entre diferentes apartes de otros decretos, los artículos 2, 3, 9 y 10 del Decreto 1047 de 2014, que también son objeto de reproche en el proceso de la referencia, pues se demandó en esta oportunidad la totalidad del acto administrativo mencionado.

En este orden, la Sala destaca que, de conformidad con el artículo 189 de la   Ley 1437 de 2011, la sentencia que niegue la nulidad de un acto administrativo "producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada". Esta disposición prevé la figura de la cosa juzgada relativa, cuando estipula que la sentencia que declare "la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen". De modo que el juez puede estudiar una nueva demanda cuando las normas presuntamente violadas o los cargos de nulidad son diferentes de los sometidos a su consideración en la sentencia inicial.

En el presente caso, se tiene entonces que en la sentencia del 13 de agosto de 2018, se estudió la legalidad de los artículos 26 del Decreto 1703 de 2002 y 2 y 10 del Decreto 1047 de 2014, específicamente, las expresiones que hacen referencia al deber de los taxistas de estar afiliados como cotizantes y activos en el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social, las cuales se señala a continuación:

Decreto Reglamentario 1703 de 2002 «Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud».

«Artículo 26. Afiliación de los trabajadores de transporte público. Para efectos de garantizar la afiliación de los conductores de transporte público al Sistema General de Seguridad Social en Salud, las empresas o cooperativas a las cuales se encuentren afiliados los vehículos, velarán porque tales trabajadores se encuentren afiliados a una entidad promotora de salud, EPS, en calidad de cotizantes; cuando detecten el incumplimiento de la afiliación aquí establecida, deberán informar a la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia». (Subrayado fuera de texto original).

Decreto 1047 de 2014 «Por el cual se establecen normas para asegurar la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social de los conductores del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, se reglamentan algunos aspectos del servicio para su operatividad y se dictan otras disposiciones».

«Artículo 2°. Seguridad social para conductores. Los conductores de los equipos destinados al Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en Vehículos Taxi, deberán estar afiliados como cotizantes al Sistema de Seguridad Social y no podrán operar sin que se encuentren activos en los sistemas de pensiones, salud y riesgos laborales.». (Subrayado fuera de texto original).

(...)

«Artículo 10. Requisitos para la expedición de la Tarjeta de Control. A partir de la publicación del presente decreto, para la expedición de la tarjeta de Control deberá observarse el siguiente procedimiento:

De conformidad con el artículo 24 de la Ley 336 de 1996, la empresa deberá constatar que el conductor se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social como cotizante y que en el sistema se han pagado efectiva y oportunamente los aportes; así mismo deberá verificar que la licencia de conducción esté vigente y que corresponde a la categoría de vehículo que se va a conducir.

Cumplidos los requisitos establecidos en el literal anterior, la empresa deberá reportar el conductor al Registro de Conductores y así mismo garantizar que al momento del registro del conductor, los documentos del vehículo: Seguro Obligatorio de Accidentes de tránsito SOAT, Certificado de Revisión Técnico-mecánica y la tarjeta de operación, estén vigentes.

La autoridad de transporte, a través del sistema de Información y registro de Conductores, validará el cumplimiento de los requisitos tanto del conductor como del vehículo, garantizando en el mismo toda la trazabilidad del trámite y la generación de alertas por inconsistencias.» (subrayado fuera de texto original).

En dicha providencia, esta Subsección advirtió que la inconformidad del demandante estaba relacionada con la obligación de los taxistas de estar afiliados como cotizante al Sistema de Seguridad Social Integral, la cual, además de los apartes demandados, estaba consagrada en los artículos 3 y 9 del Decreto 1047 de 2014 y en los artículos «2.2.1.6.1.2» y «2.2.1.6.1.3» del Decreto 1072 de 2015; por lo cual, aunque estos últimos enunciados normativos no fueron acusadas por la parte actora, en virtud del criterio de la unidad normativa, esta Corporación extendió el control de legalidad hasta los mismos.

Los cargos formulados por la parte actora en la demanda que dio origen al citado proceso fueron los siguientes:

Desconocimiento del artículo 34 de la Ley 336 de 1996, "Estatuto General de Transporte", por cuanto la referida ley autoriza a las empresas de transporte público únicamente para constatar y/o verificar que sus conductores estén afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, así como a las pensiones y a riesgos laborales, pero en ningún caso establece que debe ser necesariamente a través de la calidad de cotizante, tal como lo establecen los artículos 26 del Decreto 1703 de 2002 y 2 y 10 del Decreto 1047 de 2014 que son objeto de control de legalidad en la mencionada providencia. En consecuencia, la parte actora consideró que el Gobierno Nacional excedió el ámbito material establecido por esa norma legal.

Vulneración del derecho al mínimo vital, en tanto los apartes demandados trasladan a los conductores de taxi la carga de sufragar el costo de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, liberan de ese deber, tanto a las empresas operadoras como a los propietarios de los vehículos taxis, quienes son responsables solidariamente para todos los efectos. Lo anterior, pese a que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han establecido que la prestación del servicio de transporte público de taxis se realiza a través de conductores taxistas quienes deben ser contratos laboralmente.

Desconocimiento de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, objetividad y equidad, pues afirma que la obligación impuesta a los taxistas por medio de los decretos parcialmente demandados es una medida desproporcionada, irrazonable e injusta, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias, tal como se menciona en la sentencia referida: «(i) [...] que el conductor no es trabajador [contratado por] la empresa de transporte sino [por] el dueño del taxi [...], (ii) «que el dueño del taxi es por lo general el conductor de [su propio] vehículo», y (iii) «que es común que los conductores de taxi trabajen por días», es decir, por temporadas. Por lo tanto, en criterio de la parte actora, el Gobierno Nacional debió establecer tarifas de cotización diferenciadas, pues no todos los conductores desempeñan ese oficio por tiempo completo, sino medio tiempo o por temporadas inferiores a un mes.

Vulneración del derecho al trabajo, en la medida que si las empresas se abstienen de entregar la tarjeta de control a los taxistas en caso de verificar que éstos no se encuentran afiliados al Sistema de Seguridad Social no podrían desempeñar su oficio.

Ahora bien, los cargos analizados en la sentencia del 13 de agosto de 2018 que tienen relación con los presentados en la demanda de la referencia, fueron, en síntesis, que la disposición objeto de reproche vulneran los derechos al mínimo vital y al trabajo, en tanto imponen al conductor de taxi la carga de cubrir el costo de los aportes al Sistema de Seguridad Social y, libera de esa obligación tanto a las empresas operadoras como a los propietarios de los vehículos taxis, pese a que, por vía de jurisprudencia, se ha establecido que los mismos deben ser vinculados por medio de contratos de trabajo. Además, en caso de comprobar que los conductores taxistas no se encuentran afiliados al Sistema de Seguridad Social, la empresa se abstendría de entregar la tarjeta de control y sin dicho documento no pueden desempeñar su oficio.

En este orden de ideas, como en la sentencia del 13 de agosto de 2018, se negó la nulidad de los artículos 2, 3, 9 y 10 del Decreto 1047 de 2014 y, por integración normativa, de los artículos 2.2.1.6.1.2 y 2.2.1.6.1.3 del Decreto 1072 de 2015 (el cual derogó el Decreto 1047 de 2014), existe cosa juzgada erga omnes, frente a la causa petendi, de dicho proceso, esto es, en lo que concierne a los cargos descritos anteriormente.

Ahora, para determinar si en el presente caso esta Sala debe estarse a lo resuelto en dicho fallo, se expone brevemente el cargo expuesto en la demanda de la referencia que, en esta oportunidad se dirige contra la totalidad del Decreto 1047 de 2014, expedido por el Gobierno Nacional, consistente en el desconocimiento de las normas superiores en que debió fundarse, especialmente, los artículos 11, 12, 34, 36 y 65 de la Ley 336 de 1996, por cuanto estableció la obligación de las empresas de transporte público de vigilar que sus conductores se afilien y paguen la seguridad social como independientes, sin que sea deber para las mismas contratarlos laboralmente.

La parte actora entiende que la Ley 336 de 1996 faculta al Gobierno Nacional para regular la obligación que tienen las empresas de transporte de contratar los conductores bajo la ley laboral, afiliarlos y pagarles la seguridad social en los términos del artículo 36 ibídem. Sin embargo, contrario a lo dispuesto en dicha Ley, asegura que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1047 de 2014, sin exigir a las empresas de transporte que vincularan a los taxistas por medio de un contrato de trabajo.

En relación con el fundamento de ese cargo, esta Corporación sostuvo:

"(...)

144. Entonces, de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 336 de 1996,[9] «Las empresas de transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con (...) su afiliación al sistema de seguridad social según los prevean las disposiciones legales vigentes sobre la materia», esto es, la Ley 100 de 1993 y la normatividad que la complementa y reglamenta.

145. Recuerda la Sala, que de acuerdo con la normatividad expuesta anteriormente, la afiliación al Sistema de Seguridad Social, lo será, para el caso del subsistema salud, en el régimen contributivo en calidad de cotizantes, cuando el participante tenga capacidad de pago, como es el caso de los conductores de taxi, quienes por el hecho de desarrollar una actividad económica que les reporta un beneficio pecuniario, hacen parte de la población económica y laboralmente activa, que reciben una remuneración por su trabajo, y por lo tanto, se insiste con capacidad de pago.

146. Agrega la Sala, que además del criterio relacionado con la capacidad de pago, otro factor o elemento a tener en cuenta para señalar que los taxistas están obligados a afiliarse al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social Integral, como cotizantes, es el atinente a la vigencia y aplicación del principio de solidaridad, según el cual, como se expuso en precedencia, es la práctica del mutuo apoyo entre las personas, para garantizar el acceso y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social.

147. Pero además, la normatividad expuesta anteriormente es clara en señalar que el servicio público de transporte y el de Seguridad Social se prestarán, incluso por particulares, bajo la dirección, coordinación, inspección y vigilancia del Estado. Para el caso específico de la Seguridad Social, la Ley 100 de 1993 es clara en atribuir al Gobierno Nacional la facultad de establecer los sistemas de control que estime necesarios para evitar que los afiliados obligatorios al régimen contributivo y las personas de altos ingresos se beneficien de los subsidios previstos en la presente Ley.[10]

148. En este orden de ideas, las normas reglamentarias demandadas en este proceso, son expresión clara y diáfana de la facultad que el Legislador concedió al Gobierno Nacional, para (i) establecer políticas, planes, programas y disposiciones legales que propendan por asegurar que el servicio público de transporte se preste bajo las mayores condiciones de seguridad; (ii) desarrollar mecanismos y sistemas de control para asegurar que quienes estén obligados a aportar al sistema no evadan su responsabilidad.

149. Por lo tanto, para la Sala los artículos 26 del Decreto 1703 de 2002,[11] 2, 3, 9 y 10 del Decreto 1047 de 2014,[12] y «2.2.1.6.1.2» y «2.2.1.6.1.3» del Decreto 1072 de 2015,[13] no son violatorios del artículo 34 de la Ley 336 de 1996;[14] y en consecuencia el primer cargo o censura expuesta por el señor Fonca Alvarado en su demanda, no prospera.

(...)".

Igualmente, en dicha providencia, se determinó, con fundamento en la sentencia de 18 de mayo de 2018[15], proferida también por esta Subsección, que era errada la interpretación de la parte actora, al considerar que los apartes normativos acusados asignaban la carga de sufragar los costos de aportes al Sistema de Seguridad Social únicamente a los taxistas y, de esta manera, exoneraban de dicha responsabilidad a las empresas operadoras y a los conductores taxistas. Lo anterior, por cuanto, según determinó la Subsección, en ninguno de las normas examinadas se establece tal supuesto; antes bien, se deduce que las empresas operadoras son responsables solidariamente con los dueños de los vehículos de pagar los salarios y prestaciones sociales de los conductores de taxis y, en consecuencia, también de costear los aportes al Sistema de Seguridad Social de sus conductores en el porcentaje correspondiente.

Con base en lo previamente expuesto se concluye que, entre el presente proceso y el que culminó con la sentencia de 13 de agosto de 2018, existe identidad de objeto y causa, pues el cargo que se presentó en la demanda de la referencia, en cual se manifiesta la inconformidad de la parte actora con el deber de los conductores de taxi de estar afiliados al Sistema de Seguridad Social, sin estar vinculados laboralmente por parte de las empresas operadoras, ya fue estudiado en la referida providencia.

En ese orden de ideas, como en la sentencia del 13 de agosto de 2018 se negó la nulidad de los artículos 2, 3, 9 y 10 del Decreto 1047 de 2014, en esta oportunidad, es necesario emitir un pronunciamiento respecto a las demás disposiciones de dicho acto administrativo, de las cuales se evidencia que su finalidad no solamente es garantizar el acceso universal de los conductores de taxi al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales), sino también facilitar el cumplimiento de los estándares de servicio requeridos por el ordenamiento jurídico.

Así, las demás disposiciones que conforman el decreto, tratan sobre los beneficios complementarios que tienen relación con un seguro de accidentes personales que las empresas de transporte público deben tomar en favor de sus conductores taxistas (capítulo ii); la implementación por parte de las autoridades municipales de un sistema de información actualizado que permita identificar en tiempo real los conductores de taxi y los vehículos que cada uno de ellos conduce en su jurisdicción, y todo lo concerniente a la tarjeta de control (capítulo iii); la suficiencia tarifaria y la obligaciones de las autoridades de actualizar la tarifas de ese servicio público de transporte, con respaldo en estudios técnicos (capítulo iv); el desarrollo de competencias para conductores, con el fin de que éstos presten el servicio con estándares de calidad y seguridad (capítulo v) y, finalmente, un capítulo de disposiciones varias (capítulo vi).

La Sala advierte que contra dichos enunciados normativos del decreto acusado, el demandante expuso el mismo reparo, con el fin de desvirtuar la legalidad de la totalidad del decreto demandado, es decir, que manifestó su inconformidad con el deber de los conductores de taxi de estar afiliados al Sistema de Seguridad Social, sin estar vinculados laboralmente por parte de las empresas operadoras.

No obstante lo anterior, con el fin de determinar si las disposiciones referidas se encuentran o no conforme con el ordenamiento jurídico, es pertinente reiterar algunas precisiones frente a esta temática particular, sobre la cual, como se mencionó con anterioridad, esta Subsección ya ha establecido algunas consideraciones.

En ese orden, tal como se expuso en el desarrollo del problema jurídico, a continuación se abordarán los siguientes temas: a) La vinculación de los conductores de servicio público de transporte; b) El Sistema General de Seguridad Social en Salud; c) Los partícipes del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) La obligatoriedad de hacer aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud; y e) El caso concreto.

LA VINCULACIÓN DE LOS CONDUCTORES DE SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 15 de 1959, "Por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de transporte urbano (...)", el contrato de trabajo entre los conductores asalariados del servicio público de transporte se entiende celebrado con la respectiva empresa, de tal manera que en su artículo 15 se señaló lo siguiente:

"(...) ARTICULO 15. El contrato de trabajo verbal o escrito de los choferes asalariados del servicio público se entenderá celebrado con la empresa respectiva, pero para efecto del pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones las empresas y los propietarios de los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente responsables (...)" (subrayado fuera de texto). 

A su turno, la Ley 336 de 1996, "Por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte", cuyo objetivo era unificar los principios y criterios que servirán de fundamento para la regulación y reglamentación del transporte público aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre y su operación en el territorio nacional, de conformidad con la Ley 105 de 1993, y con las normas que la modifiquen o sustituyan; en su articulado estableció lo siguiente:

"(...) Artículo 34.- Las empresas de transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada para el servicio, así como su afiliación al sistema de seguridad social según los prevean las disposiciones legales vigentes sobre la materia. La violación de lo dispuesto es este artículo acarreará las sanciones correspondientes.

(...)

Artículo 36.- Los conductores de los equipos destinados al servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa operadora de transporte, quien para todos los efectos será solidariamente responsable junto con el propietario del equipo.

La jornada de trabajo de quienes tengan a su cargo la conducción u operación de los equipos destinados al servicio público de transporte será la establecida en las normas laborales y especiales correspondientes (...)" (negrilla y subrayado fuera de texto).

Entre tanto, el artículo 281 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 113 del Decreto 2150 de 1995, al referirse a la afiliación de los trabajadores de la construcción y de las empresas de transporte público terrestre, señaló lo siguiente:

"(...) ARTÍCULO 281. AFILIACIÓN DE TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN Y DE LAS EMPRESAS DE TRANSPORTE PÚBLICO TERRESTRE. Conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, las licencias de construcción y de transporte público terrestre deberán suspenderse si no se acredita la afiliación de la respectiva empresa a organismos de seguridad social una vez inicien labores.

Las entidades, agremiaciones, corporaciones u otras sociedades de derecho privado que administran recursos de la Nación o parafiscales, exigirán a sus afiliados que acrediten la afiliación de los trabajadores a su cargo a los organismos de seguridad social.

La violación a lo dispuesto en el presente artículo, será sancionada de conformidad con el reglamento que para tal efecto se expida, que podrá incluir desde multas hasta la revocatoria de la administración de los recursos de que trata el inciso anterior o la suspensión de las licencias respectivas (...)" (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, al estudiar la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 336 de 1996, la Corte Constitucional manifestó que el componente de seguridad en materia de transporte implica garantizar unas condiciones laborales adecuadas para los conductores de los vehículos que prestan el servicio. En consecuencia, declaró la exequibilidad del artículo 36 de la referida ley, teniendo en cuenta lo siguiente:

"(...) Distintos artículos de la Ley 336 de 1996 tienen relación con el tema de la seguridad, pero es el capítulo octavo el que se ocupa de manera detallada con este asunto. Los artículos que lo componen contienen diferentes normas destinadas a garantizar la seguridad de la prestación del servicio de transporte, tales como que los equipos deben cumplir con unas condiciones técnicas determinadas (arts. 31 y 32); que el gobierno debe establecer las normas y desarrollar los programas que permitan realizar controles efectivos de calidad sobre las partes y repuestos de los equipos (art. 33); que las empresas de transporte deben velar por que los conductores de los equipos cuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada y se encuentren afiliados al sistema de seguridad social (art. 34); que las mismas empresas deben desarrollar tanto programas de medicina preventiva para garantizar la idoneidad física y mental de los conductores, como programas de capacitación de los operadores de los equipos para garantizar la eficiencia y tecnificación de aquéllos (art. 35); que las empresas deben contratar directamente a los conductores y responder solidariamente para todos los efectos, junto con los dueños de los equipos, así como cumplir con las normas sobre la jornada máxima de trabajo  (art. 36); que las empresas deben tomar los seguros requeridos para poder responder por los daños causados en la operación de los equipos (arts. 37 y 38), etc.

Como se observa, la Ley 336 hace un énfasis especial en la necesidad de que la actividad del transporte se realice en condiciones de seguridad.  Empero, de acuerdo con las medidas establecidas por la ley en torno al tema de la seguridad se percibe que estas condiciones no dependen únicamente del estado de los equipos, sino que también se derivan de la situación de los conductores u operadores de los mismos. Por eso, en la ley se atiende tanto a las necesidades de seguridad social de los conductores, como a sus requerimientos de capacitación y a la garantía del pago de sus salarios y del cumplimiento de jornadas máximas de trabajo (...).

(...)

Las normas atacadas persiguen tanto garantizarles a los conductores de los equipos de transporte condiciones dignas de trabajo y el pago de sus acreencias laborales, como regular las relaciones entre los distintos sujetos intervinientes en esa actividad, con el fin de que se ajusten a criterios de equidad. Por eso es que se establece que los conductores deben ser contratados directamente por las empresas, que éstas responden solidariamente con los dueños de los equipos ante aquéllos y que el Gobierno debe expedir las normas necesarias para crear relaciones equitativas entre los distintos participantes en la actividad del servicio público del transporte. Con la expedición de estas disposiciones el Congreso materializa la definición del Estado colombiano como un Estado social, en la medida en que intenta regular las relaciones que se generan alrededor de la actividad del transporte y proteger los derechos de los trabajadores (...)"[16].

Conforme con lo anterior, se tiene que, por disposición legal, entre la empresa de servicio de transporte y los conductores debe existir una relación laboral, por lo que esta situación permite colegir que la empresa operadora actúa como empleador, lo que significa que tiene a su cargo todas las obligaciones que la ley laboral impone al patrono, incluyendo la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales).

De esta forma, se concluye que las empresas de transporte público deben contratar laboralmente a sus conductores y, en virtud de ello, dichas empresas deben asumir el pago no solamente de los salarios y prestaciones que la relación laboral origine, sino que también deben asumir el pago del porcentaje que le corresponde frente a los aportes obligatorios a la seguridad social integral de sus trabajadores y los aportes parafiscales.

 

Cabe mencionar que la relación laboral con el conductor debe darse entre éste y la empresa operadora de transporte y no entre el conductor y el propietario del vehículo. En este caso, si el conductor presta sus servicios en varias empresas, con cada una de ellas deberá estar vinculado laboralmente y cada empleador deberá girar los aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta que en materia de riesgos profesionales la afiliación debe producirse por cada relación laboral.

 El Sistema General de Seguridad Social en Salud

A partir de la Constitución Política de 1991, Colombia se constituyó en un Estado Social de Derecho, con la obligación de garantizar la eficacia de los principios y derechos establecidos en la Carta Política, previniendo que se vulneren los derechos de las personas y tomando las medidas pertinentes que permitan su efectiva materialización y ejercicio.

En desarrollo de esas obligaciones, surgió la seguridad social como un instituto jurídico de naturaleza dual, en tanto tiene la condición de derecho fundamental y servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado[17]; siendo un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos subjetivos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo.

La seguridad social tiene su fundamento constitucional en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual prevé que se trata de un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso debe garantizarse a todas las personas y debe prestarse siguiendo los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. De acuerdo con la jurisprudencia Constitucional, la seguridad social es un "conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano"[18].

A su vez, el artículo 49 de la Constitución[19] dispone que la salud tiene una doble connotación: (i) como derecho fundamental del que son titulares todas las personas; y (ii) como servicio público de carácter esencial cuya prestación es responsabilidad del Estado[20]. Lo anterior permitió que el Legislador, mediante la Ley Estatuaria 1751 de 2015, reconociera el carácter fundamental e irrenunciable que comporta el derecho a la salud.

El artículo 365 de la Carta Política prevé que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado Social de Derecho, y su prestación deberá efectuarse de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, con el fin de materializar los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales.  

El Legislador, con la finalidad de desarrollar el mandato constitucional contenido en los artículos 48 y 49 superiores, expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social, con el objetivo de otorgar el amparo frente a aquellas contingencias a las que puedan verse expuestas las personas con la posibilidad de afectar su salud y su situación económica. Dicho sistema fue estructurado con los siguientes componentes: (i) El Sistema General en Pensiones; (ii) El Sistema General en Salud; (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales; y (iv) Servicios Sociales Complementarios, los cuales se ejecutan conforme los principios de eficiencia, la universalidad, la solidaridad, la integralidad, la unidad y la participación.

El Sistema General de Seguridad Social en Salud se desarrolla en el libro segundo de la Ley 100 de 1993, por lo que a partir del artículo 152 de dicha norma se definió los objetivos del sistema de seguridad social en salud, en los siguientes términos:

"ARTICULO. 152.-Objeto.  La presente ley establece el sistema general de seguridad social en salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación.

Los objetivos del sistema general de seguridad social en salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención.

Las competencias para prestación pública de los servicios de salud y la organización de la atención en salud en los aspectos no cobijados en la presente ley se regirán por las disposiciones legales vigentes, en especial por la Ley 10 de 1990 y la Ley 60 de 1993. Las actividades y competencias de salud pública se regirán por las disposiciones vigentes en la materia, especialmente la Ley 9ª de 1979 y la Ley 60 de 1993, excepto la regulación de medicamentos que se regirá por lo dispuesto en la presente ley".

En virtud de lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, el Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud, para garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2º y 153 de la Ley, asegurar su carácter obligatorio por su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia y lograr la ampliación progresiva de la cobertura, entre otros.

En aras de cumplir con dichos mandatos constitucionales y legales, el artículo 155 de la Ley 100 de 1993 prevé que el sistema general de seguridad social en salud está integrado por: "1.  Organismos de dirección, vigilancia y control; 2.  Los organismos de administración y financiación; 3.  Las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas; 4.  Las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente ley, estén adscritas a los Ministerios de Salud y Trabajo; 5.  Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados; 6.  Los beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud en todas sus modalidades; 7.  Los comités de participación comunitaria 'Copacos' creados por la Ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud", quienes se encargarán de garantizar la prestación del servicio y velarán porque toda la población pueda tener acceso al mismo.

El principio de solidaridad en el sistema de la seguridad social

La solidaridad es uno de los principios fundamentales del estado social de derecho colombiano, pues se constituye en el eje estructurador del principio de igualdad material (artículo 13), y el fundamento de todo el régimen de derechos sociales y económicos, incluyendo los derechos de la familia, los niños, las personas de la tercera edad, y los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos. Es también principio organizador del servicio de salud y saneamiento ambiental y da sustento constitucional a las formas solidarias de propiedad, promovidas desde la propia Constitución.

El principio de solidaridad condiciona constitucionalmente al legislador y a los reguladores en aspectos como la intervención estatal en la actividad económica[21], la planeación[22], la priorización presupuestal[23], la distribución competencial y de recursos entre entidades territoriales[24], el régimen tarifario de los servicios públicos[25], y el sistema tributario[26]; toda vez que la actuación estatal (decisiones legislativas, regulatorias o de ejecución), por disposición expresa de la Constitución debe estar inspirada en el principio de solidaridad. Al respecto, dijo la Corte desde sus primeras sentencias que:

"La solidaridad, que según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua significa "adhesión circunstancial a la causa o a la empresa de otros", tiene aplicación en el campo jurídico dentro de la teoría de las obligaciones, en la cual asume las conocidas formas activa y pasiva, y también en materia de responsabilidad. Desde el punto de vista constitucional, tiene  el sentido de un deber -impuesto a toda persona por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social- consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo. La vigencia de este principio elimina la concepción paternalista, que crea una dependencia absoluta de la persona y de la comunidad respecto del Estado y que ve en éste al único responsable de alcanzar los fines sociales. Mediante el concepto de la solidaridad, en cambio, se incorpora a los particulares al cumplimiento de una tarea colectiva con cuyas metas están comprometidos, sin perjuicio del papel atribuido a las autoridades y entidades públicas."[27]

La seguridad social es un servicio público solidario en la medida  en que busca obtener el bienestar individual y "la integración de la comunidad". De manera tal que puede entenderse como un esfuerzo mancomunado y colectivo, en el que la protección de las contingencias individuales se logra de mejor manera con el aporte y la participación de todos los miembros de la comunidad.

En un sistema de seguridad social, aquellos siniestros que generan un riesgo que amenaza el mínimo vital (la falta de ingresos en la vejez o en la invalidez, el súbito desempleo, la ausencia imprevista de un generador de ingresos en el hogar, una enfermedad catastrófica no anticipada), y que no pueden ser cubiertos o atenuados a través de un simple esfuerzo individual o familiar, se atienden o cubren por la vía de la suma de muchos esfuerzos individuales, esto es, de un esfuerzo colectivo. Por supuesto que el principio solidario no es absoluto, y su aplicación debe matizarse con la de otros principios y valores, como el de sostenibilidad, el de eficiencia y el de garantía de los derechos fundamentales, de lo contrario, el sistema de seguridad social sería inoperante e inviable.

   

El diseño del sistema está condicionado por las circunstancias económicas, demográficas y políticas de cada momento o de cada lugar, sin embargo, para que el carácter solidario de la seguridad social sea factible, es necesario por supuesto que los mecanismos de recaudación sean esencialmente obligatorios y universales.

La Corte Constitucional ha analizado en diversas oportunidades el principio de solidaridad en el sistema de seguridad social, así, por ejemplo, en la sentencia C-1187 de 2000[28], explicó lo siguiente:

"(...) el derecho a la seguridad social descansa en los principios constitucionales de solidaridad y efectividad de los derechos fundamentales, por lo tanto, el primer principio irradia todo el ordenamiento jurídico y se manifiesta en numerosas instituciones y valores constitucionales. El principio de solidaridad, ha dicho esta Corporación múltiples veces, permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario, a través de la exigencia de prestaciones adicionales por parte de las entidades que han cumplido con todas sus obligaciones prestacionales, conforme a lo establecido en las leyes. El principio aludido también impone un compromiso sustancial del Estado en cualquiera de sus niveles (Nación, departamento, municipio), así como de los empleadores públicos y privados en la protección efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familias."

En la sentencia C-739 de 2002[29], la Corte reiteró que el principio de solidaridad "implica que todos los que participan en el sistema tienen el deber de contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban, en general, cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino para preservar el sistema en su conjunto".

De acuerdo con lo anterior, es claro que el principio de solidaridad tiene su origen en la Constitución Política de 1991 y su vigencia y aplicación en el Sistema General de Seguridad Social se deriva del artículo 48 superior, por lo que a partir de esa disposición todos los partícipes del sistema deben contribuir solidariamente a la sostenibilidad del mismo, con el fin de garantizar el acceso de todos los habitantes del territorio.

La sostenibilidad fiscal del Sistema general de Seguridad Social

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la sostenibilidad fiscal es "(...) un instrumento que busca regularizar la brecha existente entre ingresos y gastos, cuando la misma pueda afectar la salud financiera de un Estado y los compromisos que le asisten con miras a garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución (...)"[30].

Como quiera que la sostenibilidad fiscal es una herramienta para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho, en materia de seguridad social, dicho instrumento busca garantizar el  financiamiento del sistema, compuesto por los aportes de los afiliados, procurando dar un manejo razonable de los recursos, sin importar la naturaleza de los aportantes bien de origen público o privado, por lo que es una obligación del Estado asegurar el cumplimiento de las obligaciones sociales de los particulares, para evitar la evasión y la elusión al mismo por parte de quienes se encuentran obligados a contribuir a él.

Así las cosas, por virtud del principio de solidaridad, todos los afiliados deben contribuir al sistema para su sostenibilidad, equidad y eficiencia, con el objeto de preservarlo, además de recibir los beneficios individuales correspondientes.

Los partícipes del Sistema General de Seguridad Social en Salud

Como quiera que uno de los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es crear condiciones de acceso a todos los niveles de atención para toda la población, orientado por los principios de universalidad, calidad y eficiencia, entre otros, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993[31] estableció 3 formas distintas en que los afiliados pueden participar en el sistema, a saber: (i) régimen contributivo, (ii) régimen subsidiado o (iii) aquéllos que no cuentan con capacidad de pago, pero que tampoco pertenecen a este último régimen, clasificados como participantes vinculados.

De acuerdo con lo establecido por la referida norma, los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago; mientras que los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización.

Por otra parte, los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.

El numeral segundo literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 prevé que "será subsidiada en el sistema general de seguridad social en salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, las personas en situación de discapacidad, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago".

En cuanto a la administración y financiamiento del sistema el artículo 201 de la Ley 100 de 1993, prevé que. "En el sistema general de seguridad social en salud coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen de subsidios en salud, con vinculaciones mediante el fondo de solidaridad y garantías".

En relación con la supervisión que deben ejercer las autoridades respecto de los afiliados al sistema, el parágrafo del artículo 203 de la citada Ley sostiene que: "El gobierno podrá establecer los sistemas de control que estime necesarios para evitar que los afiliados obligatorios al régimen contributivo y las personas de altos ingresos se beneficien de los subsidios previstos en la presente ley".

En este orden se tiene que, por disposición de los artículos 211 y 212 de la Ley 100 de 1993, el  régimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley, el cual tendrá como propósito financiar la atención en salud a las personas de escasos recursos y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar.

Bajo esta definición, un criterio de selección que permite focalizar los recursos del Estado en el régimen subsidiado es que se trate de personas de escasos recursos y vulnerables clasificadas en los niveles I y II del SISBEN, que no pertenezcan al grupo de personas que deben ingresar al régimen contributivo (artículo 213 Ley 100 de 1933, en concordancia con el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007).

En este orden de ideas, se advierte que el elemento que permite asignar la afiliación de una persona a alguno de los dos regímenes existentes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud es la capacidad de pago con la que cuente el individuo para cotizar al sistema, bien sea, por ingresos laborales formales (bajo una relación laboral dependiente), o por percibir una pensión, o por desarrollar una actividad económica independiente que genera un ingreso relativamente estable.

La obligatoriedad de hacer aportes al Sistema General de   Seguridad Social en Salud

En cuanto a la obligación de hacer aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es importante recordar que por mandato del artículo 48 de la Constitución, la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio, sujeto, entre otros, a los principios de solidaridad y universalidad, lo que implica que las personas con vinculaciones laborales formales o trabajadores independientes deben cotizar al sistema en el régimen contributivo a efectos de contribuir al sistema para su sostenibilidad, equidad y eficiencia y con el objetivo también de preservarlo, además de recibir los beneficios individuales correspondientes[32].

En este orden, en principio, es obligatorio para cualquier tipo de trabajador efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, de conformidad con el principio de solidaridad que rige en esta materia. No obstante, como lo ha resaltado la jurisprudencia constitucional[33], dicha obligación es de carácter imperativo, siempre y cuando el trabajador independiente cuente con los recursos suficientes para cumplir con ellos, pues, de carecer en forma absoluta de los mismos o no contar con los necesarios para efectuar cotizaciones a ambos sistemas, aquélla no se hace exigible.

CASO CONCRETO

El demandante solicita que se declare la nulidad total del Decreto 1047 de 2014, "Por el cual se establecen normas para asegurar la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social de conductores del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, se reglamentan algunos aspectos del servicio para su operatividad y se dictan otras disposiciones", por cuanto, en su criterio, incurre en desconocimiento de las normas superiores en que debió fundarse, especialmente, los artículos 11, 12, 34, 36 y 65 de la Ley 336 de 1996, en tanto dispuso la obligación de las empresas de transporte público de vigilar que sus conductores se afilien y paguen la seguridad social como independientes, sin que sea deber para las mismas vincularlos a través de contrato de trabajo.

La parte actora considera que la Ley 336 de 1996 faculta al Gobierno Nacional para regular la obligación que tienen las empresas de transporte de contratar los conductores taxistas bajo la ley laboral, afiliarlos y pagarles la seguridad social en los términos del artículo 36 ibídem. Sin embargo, contrario a lo dispuesto en dicha Ley, asegura que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1047 de 2014, sin exigir a las empresas de transporte que vincularan a los taxistas por medio de un contrato de trabajo.

Ahora bien, de acuerdo con el cuerpo normativo del Decreto 1047 de 2014, la Sala observa que el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política[34] y con fundamento en lo dispuesto en los artículos 29, 34 y 65 de la Ley 336 de 1996, expidió el mencionado acto administrativo, con el fin de procurar que: (i) el Gobierno Nacional fijara la política y los criterios para determinar las tarifas del servicio de transporte público de taxi, con el respaldo de estudios técnicos; (ii) los conductores del servicio público de taxi contaran con la licencia de conducción vigente y apropiada para el servicio y se afiliaran al Sistema de Seguridad Social y (iii) existiera armonía en las relaciones entre las distintas partes que intervienen en la prestación del servicio público de transporte.

Se observa que las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 y la jurisprudencia constitucional han señalado que el transporte en Colombia es un servicio público esencial regulado por el Estado, que ejercerá la vigilancia y control para su adecuada prestación en condiciones de calidad, acceso y seguridad.

Dichos preceptos superiores, también, han establecido que el servicio de transporte en el territorio nacional opera en distintas modalidades, esto es, aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre (colectivo e individual), a través de empresas constituidas como personas naturales o jurídicas o por medio de cooperativas. En este sentido, la actividad transportadora no es exclusiva del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, por lo que el análisis de la norma demandada no puede delimitarse al entorno de los conductores de taxi, sino que comprende un contexto general del servicio de transporte automotor, respecto del cual el Estado debe ejercer su función reguladora.

En ese orden, las disposiciones demandadas regulan no sólo lo concerniente a la obligación de las empresas de transporte de vigilar y constatar que sus conductores taxistas se afilien al sistema de seguridad social sino también otros aspectos como: (i) la obligación de las empresas de adquirir una póliza de seguro de accidente personal en favor de sus conductores taxistas, (ii) la implementación por parte de las autoridades de un sistema de información que permita identificar en tiempo real la información sobre los conductores de taxi y los vehículos que cada uno de ellos conduce en su jurisdicción y (iii) todo lo concerniente a la tarjeta de control, la suficiencia tarifaria, la capacitación de los conductores para que presten el servicio con calidad y seguridad, entre otros.

Sin embargo, la Sala observa que aunque la pretensión de la demanda está dirigida a que se declare la nulidad total del Decreto 1047 de 2014, lo cierto es que no expuso en el concepto de violación argumentos encaminados a desvirtuar la legalidad de los enunciados normativos mencionados con anterioridad, los cuales no tratan temas directamente relacionados con la afiliación de los conductores de taxi al sistema de seguridad social, sino que son complementarios para lograr la prestación de ese servicio público con estándares de calidad y seguridad.

Por lo anterior, se advierte que la parte actora no cumplió con la suficiente carga argumentativa para desvirtuar la presunción de legalidad de la cual gozan dichas disposiciones.

En todo caso, en relación con el único cargo expuesto por la parte actora, no está demás traer a colación lo dispuesto por esta Subsección en las sentencias proferidas el 18 de mayo de 2018[35] y el 13 de agosto de 2018[36], en las cuales se estableció que el decreto estudiado en ningún aparte hace referencia a que la carga de la afiliación al sistema de seguridad social debe recaer exclusivamente en el conductor de taxi, sino que, por el contrario, las empresas operadoras del servicio de transporte y los propietarios de los vehículos taxis son responsables solidariamente de los salarios y prestaciones sociales de los mismos, incluyendo los aportes al sistema de seguridad social en el porcentaje que les corresponde legalmente.

1. DECISIÓN

En consecuencia, la Sala advierte que el demandante no logró desvirtuar la legalidad de las demás disposiciones del Decreto 1047 de 2014, por lo cual se tomará las siguientes decisiones: (i) se declarará la excepción de cosa juzgada relativa en lo que se refiere a los artículos 2, 3, 9 y 10 del Decreto 1047 de 2014. En consecuencia, la Sala se estará a lo resuelto en la sentencia del 13 de agosto de 2018, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó la nulidad de dichos enunciados normativos, en tanto se demostró la identidad de objeto y causa entre ambas demandas; (ii) negar la nulidad presentada por el señor Javier Alonso Hernández Villamizar, en relación con las demás disposiciones normativas del Decreto 1047 de 2014.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO.- ESTÉSE A LO RESUELTO en la sentencia del 13 de agosto de 2018, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente 11001-0325-000-2014-01542-00, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- NEGAR la nulidad presentada por el señor Javier Alonso Hernández Villamizar, en relación con las demás disposiciones normativas del Decreto 1047 del 4 de junio de 2014 expedido por el Gobierno Nacional.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS     SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER

[1] Folios 19-21 del expediente.

[2] Acta de audiencia obra a folios 154-166 del expediente.

[3] Folios 96 a 103 del expediente.

[4] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 4 de septiembre de 1998. Radicado 8727. Consejero Ponente Doctor Julio Correa Restrepo.

[5] Sentencia C - 392 de 1995.

[6] Sentencia C - 505 de 1995.

[7] Decreto 1047 de 2014, publicado el 4 de junio de 2014 en el Diario Oficial número 49.172.

[8] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 13 de agosto de 2018, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2014-1524-00 (4972-2014).

[9] Por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte.

[10] Artículo 203. Afiliados y beneficiarios. Serán afiliados obligatorios al régimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157.

Parágrafo. El Gobierno podrá establecer los sistemas de control que estime necesarios para evitar que los afiliados obligatorios al régimen contributivo y las personas de altos ingresos se beneficien de los subsidios previstos en la presente Ley.

[11] Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

[12] Por el cual se establecen normas para asegurar la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social de los conductores del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, se reglamentan algunos aspectos del servicio para su operatividad y se dictan otras disposiciones.

[13] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.

[14] Por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte.

[15] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de mayo de 2018, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2012-00444-00.

[16] Corte Constitucional, Sentencia C- 579 de 11 de noviembre de 1999, M.P Eduardo Cifuentes Muños, por medio de la cual se estudió la Constitucionalidad de los artículos 36 y 65 de la Ley 336 de 1996 "Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte", declarando su exequibilidad.

[17] Artículo 48 de la Constitución Política

[18] Corte Constitucional, Sentencia T-1040 de 2008, reiterada en la sentencia T-148 de 2016.

[19] El artículo 49 de la Constitución dispone que: "La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control (...)".

[20] Corte Constitucional, sentencias T-134 de 2002, T-544 de 2002, T-361 de 2014 y T-131 de 2015.

[21] Art. 333, C.P.

[22] Art. 339 y ss, C.P.,

[23] Art. 350, C.P.

[24] Art. 356, C.P.

[25] Art. 367, C.P.

[26] Art. 363, C.P.

[27] Corte Constitucional, Sentencia T-550 de 1994

[28] Corte Constitucional, Sentencia C- 1187 de 13 de septiembre de 200, M.P. Fabio Moron Díaz

[29] Corte Constitucional, Sentencia C – 739 de 22 de junio de 2000, M.P. Fabio Moron Díaz

[30] Corte Constitucional, Sentencia C-288 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[31] "ARTICULO. 157.-Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A) Afiliados al sistema de seguridad social

Existirán dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social en salud:

1. Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente ley.

2. Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el sistema general de seguridad social en salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

B) Personas vinculadas al sistema.

Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.

A partir del año 2000, todo colombiano deberá estar vinculado al sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el plan obligatorio de salud de que habla el artículo 162.

PARAGRAFO. 1º-El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación.

PARAGRAFO. 2º-La afiliación podrá ser individual o colectiva, a través de las empresas, las agremiaciones, o por asentamientos geográficos, de acuerdo a la reglamentación que para el efecto se expida. El carácter colectivo de la afiliación será voluntario, por lo cual el afiliado no perderá el derecho a elegir o trasladarse libremente entre entidades promotoras de salud.

PARAGRAFO. 3º-Podrán establecerse alianzas o asociaciones de usuarios, las cuales serán promovidas y reglamentadas por el Gobierno Nacional con el fin de fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud. Estas agrupaciones de usuarios podrán tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, y podrán cobrar una cuota de afiliación.

PARAGRAFO. 4º-El consejo nacional de seguridad social definirá y reglamentará los grupos de afiliación prioritaria al subsidio".

[32] Corte Constitucional, Sentencia C-1089 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[33] Sentencia ibidem.

[34] "ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(...)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. (...)".

[35] Consejero ponente: César Palomino Cortés.

[36] Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra.